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Brasília, 22 de setembro de 2014
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A PESSOA JURÍDICA COMO CONSUMIDORA - Por Pablo Malheiros da Cunha Frota.

A PESSOA JURÍDICA COMO CONSUMIDORA

1. Elementos e Natureza Jurídica da Relação de Consumo.2. Conceito Jurídico de Consumidor e Fornecedor. 2.1 Teorias. 2.1.1 Subjetiva. 2.1.2 Objetiva. 2.1.3 Mercados. 2.1.4 Segmento Econômico. 2.1.5 Insumo Jurídico e Fundo de Comércio.2.1.6 Maximalista. 2.1.7 Finalista. 3. A Pessoa Jurídica como Consumidora na Doutrina e Jurisprudência Pátrias.

1 ELEMENTOS E NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE CONSUMO

O presente artigo pretende analisar sob quais hipóteses a doutrina e jurisprudência pátrias consideram as pessoas jurídicas como consumidoras. A relação de consumo advém de um fato jurídico em que estão presentes de um lado consumidores, como destinatários finais, entidades a ele equiparadas, a universalidade de pessoas que tenham intervindo na relação de consumo, aquele que estiver exposto às práticas empresariais, ou mesmo em decorrência de um acidente de consumo e de outro os fornecedores, que fornecem com habitualidade e profissionalismo bens e/ou serviços aos primeiros.

Leonardo Roscoe Bessa afirma que “o direito do consumidor deve ser compreendido como um conjunto de normas e princípios jurídicos que disciplinam as relações entre consumidores e fornecedores”. Logo, “o que qualifica a pessoa como consumidora não é o objeto da relação obrigacional, o dar, o fazer ou o não fazer, mas a destinação final que ela dá ao produto ou serviço. De plano, o comerciante não pode ser considerado consumidor, já que ele adquire o produto para a sua revenda, sendo, portanto, um intermediário, e não um destinatário final; destinatário este que vai ser justamente a pessoa a quem ele vai revender o bem”.

Paulo Roque A. Khouri assevera que o fito do “CDC, ao proteger o consumidor, não é a simples proteção pela proteção em si, mas a busca permanente do equilíbrio do contrato entre fornecedor e consumidor de bens e serviços. Este, em princípio, o mais forte economicamente, e em condições de impor sua vontade, num ambiente propício à conquista de uma maior vantagem econômica contra aquele eleito o hipossuficiente, o mais fraco desta relação. O CDC nada mais é do que uma tentativa de reequilibrar essa relação, tendo em vista a posição econômica favorável do fornecedor, impondo-se a necessidade de um equilíbrio mínimo em todas as relações contratuais de consumo”.

Ademais, o que circunscreve a aplicação da lei consumerista é a presença dos demais elementos já citados, mormente a caracterização da vulnerabilidade fática, técnica ou jurídica do consumidor, a fim de que se assevere com segurança se ele é ou não destinatário final de bens e/ou serviços, no caso concreto, como se demonstrará ao longo deste trabalho.

Por isso, vários autores afirmam que atualmente existem duas relações jurídicas de direito material diversas, isto é, uma entre iguais (dois iguais consumidores ou dois iguais fornecedores entre si.) , disciplinada pelo Código Civil, e uma entre “diferentes” (consumidores e fornecedores) , açambarcada pelo Código de Defesa do Consumidor. Entrementes, as duas leis possuem princípios afluentes, como função social dos contratos, boa-fé objetiva, havendo, portanto, harmonia principiológica nas citadas leis, e não de divergência .

Ademais, se os agentes de uma relação jurídica forem consumidores e fornecedores e aquela for uma relação de consumo aplicar-se-á prioritariamente o CDC e subsidiariamente, no que couber e for necessário, o CC/2002, sendo certo que o Código Civil trouxe novos direitos aos consumidores, devendo ser aplicada a estes agentes a lei que lhes for mais favoráveis, conforme ensina Claudia Lima Marques:

“Observe-se que aplicação subsidiária significa tempo e ordem. Uma lei é aplicada totalmente (ordem de aplicação) e só depois (tempo), no que for necessário e complementar, a outra é chamada a aplicar-se no que couber. Mas mesmo aqui a finalidade ou função das normas no sistema pode ser decisiva.

Observando-se o texto do art. 7º do CDC, conclui-se que ele representa uma cláusula de abertura, uma interface com o sistema maior: os direitos dos consumidores podem estar em outras leis e não só no CDC. Funcionalmente, ou pela teleologia do próprio CDC e da Constituição Federal, há que se utilizar a norma mais favorável aos direitos do consumidor. Sendo assim, parece-me que o CC/2002 trará também novos direitos aos consumidores. Também suas cláusulas gerais, de responsabilidade sem culpa pela atividade de risco (art. 927, parágrafo único), de responsabilidade sem culpa das empresas e dos empresários individuais pelo fato do produto (art. 931), de redução da prestação ou alteração da forma de execução de contrato de mútuo por onerosidade excessiva (art.480), de redução da cláusula penal (art. 413) poderão complementar a aplicação do CDC ou mesmo superá-la se forem mais favoráveis aos consumidores (imagino, por exemplo, o caso de prescrição da ação ou da excludente específica do CDC, que não esteja presente no sistema geral do CC/2002, e uso, pois, o CC/2002 como lei mais favorável).

Assim, neste diálogo de complementariedade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais entre o CDC e o CC/2002, as cláusulas gerais do CC/2002, podem encontrar uso subsidiário ou complementar em caso regulado pelo CDC, se mais favoráveis ao consumidor. O juiz, no caso concreto, irá, pois, concretizar o favor debilis expressamente permitido no art. 7º do CDC, que menciona inclusive a equidade, sua ratio maior.”

De efeito, uma relação jurídica civil ou consumerista, não se concentra mais no ato empresarial ou de consumo, ou mesmo em quem emite a declaração de vontade, e sim na atividade e em quem recebe tal declaração, tendo em vista a confiança estimulada pela entabulação de um negócio jurídico. Assim, atualmente liga-se ao contratante a figura da pessoa que pode estar realizando uma compra em um estabelecimento empresarial, mas como está presente a destinação final, tal relação empresarial passará a ser de consumo.

Para que não pairem dúvidas acerca da diversidade de critérios e relações civis e consumeristas, é que se colhe a lição de Claudia Lima Marques:

“Em resumo, a relação entre dois “civis”, sem habitualidade, continuidade ou fim econômico ou de lucro, é uma relação civil stricto sensu e será regulada pelo CC/2002, pela relação entre iguais que é.. Fora do âmbito das relações familiares, estão cada vez mais raras estas relações civis puras, onde ainda se pressupõe a igualdade entre as partes leigas.

Já a relação entre um “civil”, destinatário final do serviço, e um empresário, fornecedor de um produto ou serviço no mercado, é uma relação de consumo ex vi arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, uma relação entre “diferentes”, tutelando a lei um deles, o vulnerável (art. 4º, 3º do Código de Defesa do Consumidor), consumidor, e será por isso, diante do mandamento constitucional do art. 5º, XXXII de proteção apenas deste agente econômico, regulada prioritariamente pela Lei 8.078/1990. Se a relação é de consumo, aplica-se prioritariamente o CDC e só subsidiariamente, no que couber e for complementarmente necessário, o CC/2002. (...) isto é, quando a lei especial não possuir uma definição própria e se a definição da lei geral não contrariar o espírito protetivo da especial.

Esta é a regra. Assim, também, se ao caso se aplica a lei geral, prioritariamente, por ser um contrato interempresarial de insumo da produção, normalmente a lei de consumo não se aplica, nem serve de “base” conceitual ou de fundamento para a decisão do caso entre empresários. Esta é a regra. A exceção é que uma definição da lei especial possa ser usada em caso de aplicação prioritária da lei geral.

Tratando-se de lei especial de consumo, visualizo este diálogo de influência recíproca excepcional como sendo possível em relações civis puras, envolvendo pessoas ou contratantes mais fracos e mais raramente nas relações entre profissionais ou empresários.”

Conforme asseverado anteriormente, o objeto da relação jurídica será o fornecimento de bens e/ou serviços pelo fornecedor ao consumidor, via mercado de consumo.

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona asseveram que:

“Para o direito, a noção de bem possui uma funcionalidade própria. (...) bem jurídico é a utilidade, física ou imaterial, objeto de uma relação jurídica, seja pessoal ou real (...).Não existe consenso doutrinário quanto à distinção entre bem e coisa.(...) Preferimos, na linha do Direito alemão, identificar a coisa sob o aspecto de sua materialidade, reservando o vocábulo aos objetos corpóreos. Os bens, por sua vez, compreenderiam os objetos corpóreos ou materiais (coisas) e os ideais (bens imateriais). Dessa forma, há bens jurídicos que não são coisas: a liberdade, a honra, a integridade oral, a imagem , a vida. Note-se que o Novo Código Civil, apesar de não diferenciar os conceitos, consagra a expressão bem jurídico compreendendo as coisas e os bens materiais”.

Seguindo, portanto, a linha acima apresentada, conclui-se que todos os bens (gênero) são coisas(espécie), porém nem todas as coisas são bens. Robustecendo entendimento acima esposado, o CDC, em seu art. 3º, § 1º, conceitua produto como “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. Alguns autores sustentam que a referida conceituação está correta, tendo em vista que “está estreitamente ligado à idéia do bem, resultado da produção no mercado de consumo das sociedades capitalistas contemporâneas. É vantajoso seu uso, pois o conceito passa a valer no meio jurídico e já era usado por todos os demais agentes do mercado (econômico, financeiro, de comunicações etc.)” , sendo certo que o conceito de bens móveis, imóveis, duráveis, não duráveis, material e imaterial possuem o mesmo sentido dado pelo Código Civil em seus arts. 79-84.

Todavia, existem autores que entendem que o conceito não está correto tecnicamente:

“Melhor, entretanto, no nosso entendimento, seria falar-se em “bens” e não “produtos”, mesmo porque, como notório, o primeiro termo é bem mais abrangente do que o segundo, aconselhando tal nomenclatura, aliás, a boa técnica jurídica, bem como a economia política. (...) Também o economista Jorge Torres de Mello Rollemberg procura demonstrar que, embora se tenha mudado a acepção do termo “bem” sobretudo para efeitos de marketing, prevalece ainda na atualidade a conceituação tradicional atrás aduzida, ou seja, no sentido de demonstrar-se ser “bem” muito mais abrangente e genérico do que “produto”. (...) Dessa forma, e até para efeitos práticos, dir-se-ia que, para fins do Código de Defesa do Consumidor, produto (entenda-se “bens”) é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final”.

Ressalta-se que é necessário para o fornecimento de bens ou produtos, mesmo que gratuitos (amostra grátis e publicidade, art. 39 e 37 do CDC), dependendo a que corrente o leitor se filia, o requisito da remuneração, mesmo que indireta, como acontece para os serviços, como afirma Adalberto Pasqualotto:

“nota essencial à caracterização do fornecedor [é] a remuneração, que dá o tom do exercício profissional. Ela na se aplica apenas aos serviços. Também o fornecedor de produtos, para ser caracterizado como tal, deve atuar no curso de sua atividade-fim. Isto serve para isolar o conceito de relação de consumo. Do contrário, toda operação praticada por um fornecedor se confundiria, desaparecendo a especialidade da tutela”.

Já os Serviços estão conceituados no art. 3º, § 2º, do CDC: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito, securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Serviço é necessariamente uma atividade exercida pelo fornecedor com habitualidade e profissionalismo, mediante remuneração direta ou indireta, podendo ser duráveis, não duráveis, público, privados, aparentemente gratuitos, como se extrai dos arts.22 e 26, I e II do CDC. No que se refere ao que seja atividade e demais aspectos que a caracterizam em uma relação consumerista, trataremos quando conceituarmos fornecedor.

Quanto à acirrada discussão acerca da aplicabilidade do CDC às Instituições Financeiras, deve-se registrar que o STJ já editou a Súmula nº 297 do STJ: “ O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às Instituições Financeiras”, embora a ADIN nº 2591, que trata do tema, esteja ainda pendente de julgamento no STF.

Os sujeitos desta relação jurídica serão tratados no próximo tópico.

Convém dedicar breves palavras acerca da natureza jurídica da relação consumerista. O art. 1º do CDC dispõe que as normas de proteção e defesa são de ordem pública e de interesse social, a teor do disposto no art. 5º, XXXII e art. 170, V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Portanto, deve-se analisar qual é a natureza jurídica da relação de consumo, a fim de que se delimite o campo de abrangência da proteção consumerista judicial e extrajudicialmente.

Sobre o tema já se pronunciou Arruda Alvim:

“Tais normas de ordem pública, em função de sua inerente cogência, portanto, incidirão até mesmo e apesar da vontade contrária dos interessados. O ius cogens é forma de proteção do interesse social, porque tutela instituições jurídicas fundamentais e tradicionais, bem como as que garantem a segurança das relações jurídicas e protegem os direitos personalíssimos e situações jurídicas que não podem ser alteradas pelo juiz e pelas partes por deverem ter certa duração”.

Nesse passo, o código consumerista brasileiro é detentor de normas imperativas, de ordem pública, indisponíveis e inafastáveis pela vontade dos partícipes da relação consumerista, mediante qualquer ato e/ou negócio jurídico, e de interesse social, ou seja, tem por fito proteger os consumidores de práticas abusivas dos fornecedores, assim como “impor uma nova conduta, transformar a própria realidade social. As leis de função social caracterizam-se por impor as novas noções valorativas que devem orientar a sociedade, e por isso optam, geralmente, em positivar uma série de direitos assegurados ao grupo tutelado e impõem uma série de novos deveres imputados a outros agentes da sociedade, os quais, por sua profissão ou pelas benesses que recebem, considera o legislador que possam e devem suportar estes riscos” , devendo o magistrado aplicar de ofício, independentemente do requerimento ou protesto das partes, tais regras ao caso concreto.

Esta imperatividade das normas consumeristas, está patente, quando tratamos da inversão do ônus da prova nas causas de consumo, conforme a doutrina e a jurisprudência abaixo colacionada:

“Assim, também, na hipótese do art. 6º, VIII, do CDC, cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor. Vale dizer, deverá o magistrado determinar a inversão. E esta se dará pela decisão entre duas alternativas: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência.

Presente uma das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova.”

“Questão interessante é a trazida pelo art. 6º, VIII, do CDC, pois tenta facilitar a defesa dos direitos do consumidor nas causas de consumo determinando a inversão do ônus da prova quando ocorram duas hipóteses alternativas, quais sejam, verossimilhança, segundo as regras normais de experiência, das alegações comprovadas e relatadas pelo consumidor, ou hipossuficiência do consumidor, que não terá condições econômicas, sociais, técnicas, culturais de provar os fatos constitutivos de seu direito. A inversão pode ocorrer tanto quando o consumidor é autor, como quando assume a posição de réu da demanda.

Inicialmente o magistrado deve analisar se as características do caso concreto amoldam-se à dicção legal, a fim de que inverta o ônus probatório nas causas de consumo, como se viu no julgamento do RESP nº 171.988/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter. Sendo fundamentada e positiva tal verificação, torna-se imperiosa a citada inversão, já que a teor do que reza o art. 6°, VIII, do CDC, esta decorre da própria lei e não de um poder discricionário do magistrado”.

“NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CDC.

Figurando de um lado a administradora/contratada, ora apelante – que capta recursos no mercado financeiro para saldar os débitos relativos a produtos e serviços adquiridos e utilizados pelo contratante, e de outro, o cliente/ contratante – que em contrapartida paga a anuidade cobrada pela administradora – estabelece-se cristalina relação de consumo.

FALTA DO CONTRATO NOS AUTOS. INCIDÊNCIA DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Configurada a relação de consumo, com a aplicação do CDC deve-se operar a inversão do ônus da prova em favor do autor hipossuficiente. Tendo o autor requerido a juntada do contrato pelo banco, não há falar em carência de ação por falta de documentos necessários à instrução da inicial”. (TJRS – APCIV 70002197762- Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho- j. 08/03/01)

De efeito, de acordo com a doutrina retrocitada, não pairam dúvidas acerca do conteúdo e da força cogente do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor.

2. CONCEITO JURÍDICO DE FORNECEDOR E CONSUMIDOR

Luiz Gastão Paes de Barros Leães afirma:

“O exame de um determinado conceito, com o intuito de revelar-lhe o conteúdo, não pode ser feito senão pela exposição do desenvolvimento dessa idéia, considerando as manifestações precedentes que as esboçaram e a levaram até a sua formulação atual”...

(...) exige a conhecimento da metodologia empregada no decorrer da sua evolução, até adquirir a versão em que ora se manifesta”.

Dessa maneira, ao conceituar juridicamente algum instituto, devemos estar atento para as inúmeras fontes normativas, doutrinárias, jurisprudenciais, consuetudinárias que cercam o Direito, sendo certo que muitas vezes o conceito jurídico não se coaduna com a realidade natural do instituto, como se vê, por exemplo, os bens que fisicamente são móveis, mas para o direito civil são imóveis, a teor do art. 81 do novo Código Civil. Por isso, tomaremos cuidado ao conceituar o que seja consumidor, fornecedor e etc.

O Fornecedor de bens e/ou serviços está definido legalmente no art. 3º do CDC, como toda a pessoa humana, jurídica ou entes despersonalizados que exercem uma atividade típica e profissional, mesmo que irregular, de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização, mediante a remuneração direta ou indireta , de serviços e/ou bens no mercado de consumo.

Para Paulo Roque Khouri, fornecedor:

“(...) é aquele que oferece ao mercado, habitualmente, bens e serviços visando ao lucro, a que participa da cadeia produtiva, ou pratica alguns atos dentro desta cadeia, seja produzindo diretamente, ou distribuindo ou simplesmente intermediando o fornecimento de bens e serviços. E, para que assim seja enquadrado, não importa que seja nacional ou estrangeiro, público ou privado, pessoa jurídica regularmente constituída ou não(entes despersonalizados). O que vai importar para o conceito de fornecedor é que ele esteja oferecendo bens e serviços, com habitualidade e profissionalismo, ao mercado”.

Claudia Lima Marques diferencia atividade do fornecimento de produto e de serviço, sendo o primeiro, caracterizado pela a atividade habitual e profissional, alinhavada no caput do artigo em comento, pois tais aspectos vão “excluir da aplicação da norma do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece-me correta, pois o CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria deveres para os fornecedores”. Já o fornecimento ligado aos serviços não necessita ser um profissional, bastando apenas que a atividade seja habitual ou reiterada.

Entretanto, Rizzatto Nunes assevera que a atividade pode ser habitual (típica) ou eventual, tanto de bem, como de serviço:

“O uso do termo “atividade” está ligado a seu sentido tradicional. Têm-se, então atividade típica e atividade eventual. Assim, o comerciante estabelecido regularmente exerce atividade típica descrita em seu estatuto. Mas é possível que o mesmo comerciante exerça uma atividade atípica, quando, por exemplo, age, de fato, em situação diversa da prevista o que pode dar-se de maneira rotineira ou eventual. E a pessoa física vai exercer atividade atípica ou eventual quando praticar atos do comércio ou indústria. Por exemplo, uma estudante que, para pagar seus estudos, compra e depois revende lingerie entre seus colegas exerce atividade que a põe como fornecedora para o CDC. Se essa compra e venda for apenas em determinada e específica época, por exemplo, no período de festas natalinas, ainda assim ela é fornecedora, porque, apesar de eventual, trata-se de atividade comercial”.

Entrementes, o melhor entendimento é o de que a profissionalidade é essencial tanto para o fornecimento de bens, como para o fornecimento de serviço, à medida que o CDC tem por desiderato equilibrar relações marcadamente desiguais entre consumidor e fornecedor profissional, mesmo que de maneira irregular, como acontece com os vendedores ambulantes, até porque a desigualdade jurídica se perfaz pela técnica, reiteração da atividade e organização do fornecedor para que atinja lucro com a sua atividade, pois se assim não for, estar-se-á desigualando pessoas naturalmente iguais quanto a tais aspectos, a teor da doutrina de Wérson Rêgo, James Marins, Paulo Roque Khouri:

“Não é considerado fornecedor, todavia, aquela pessoa, física ou jurídica, que eventualmente aliena um bem ou preste um serviço sem caráter de habitualidade ou profissionalidade”.

“aqueles que participem do fornecimento de produtos ou serviços no mercado de consumo com caráter de profissionalidade (exercício habitual do comércio). Tal profissionalidade pode existir, todavia, ainda que de forma irregular, como ocorre, por exemplo, com os vendedores ambulantes que praticam, em sua maioria, atividade ilegal, mas sujeita as normas de consumo”.

“Pelo simples fato de o legislador ter utilizado a expressão “qualquer atividade”, não se autoriza a exclusão dos elementos da habitualidade e profissionalidade, pelo mesmo motivo que não seria justo impor a um prestador de serviços eventual no mercado o rigor do tratamento que lhe impõe o CDC. Isso porque, na relação com o consumidor, pode ser este “fornecedor” o mais fraco, o verdadeiro hipossuficiente. Imagine-se, a propósito, alguém que tenha deixado de exercer sua função de mecânico há muito tempo e, diante de uma urgência de um terceiro na estrada, com uma pane qualquer no motor de um veículo, resolva utilizar seus conhecimentos na área, para tentar consertar o veículo, cobrando pelo serviço prestado. Ora, se assim ele se apresentou, como um prestador de serviços eventual, e, nessa qualidade, seus serviços foram aceitos, como impor-lhe, segundo a própria Lima Marques adverte “amplos deveres” previstos no CDC? Aquele que vai ao mercado esporadicamente oferecer um bem ou serviço não pode ser qualificado como fornecedor, porque lhe falta o caráter da habitualidade”.

Já a palavra Consumidor possui várias acepções. Para o dicionário Houaiss, consumidor é “1. (o) que consome 2. que(m)compra para usar; comprador, freguês” ; para as ciências econômicas a palavra significa “qualquer agente econômico responsável pelo ato de consumo de bens finais e serviços” , não possuindo, para tal acepção, diferença entre consumo final ou intermediário; para a psicologia é aquela pessoa que consome, ou seja, aquele “sobre o qual se estudam as reações a fim de se individualizar os critérios para a produção e as motivações internas que levam ao consumo”. Já para o critério sociológico, consumidor se caracteriza como todo o indivíduo que usufrui bens e/ou serviços e pertence a uma classe social ou categoria profissional.

A doutrina até hoje discute acerca do conceito jurídico de consumidor, detendo tal debate enorme importância acadêmica e prática, visto que delimita o campo de aplicação da citada norma consumerista, pois o conceito de consumidor uni-se ao de fornecedor e ao de bem e/ou serviço. Heloísa Carpena afirma que para o CDC existem quatro espécies de consumidores:

“(1) consumidor stricto sensu (art2º), (2) a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo: universalidades e categorias de potenciais consumidores (art.2º, par.un);(3) o bystander: as vítimas do acidente de consumo (art. 17); (4) o consumidor por equiparação: aquele que estiver exposto às práticas comerciais, tais como publicidade, oferta, cláusulas gerais e práticas abusivas (art.29). Assim, além de estabelecer o conceito legal, a própria lei estendeu o seu campo de aplicação para alcançar outros sujeitos, que a rigor não são consumidores. Note-se porém, que a definição de sujeito de direitos não foi modificada por esses outros “conceitos” de consumidor. A aparente simplicidade do denominado conceito-padrão de consumidor pode conduzir a equívoco o intérprete , pois a lei brasileira não introduziu qualquer característica subjetiva, referindo-se apenas ao destinatário fático do bem ou serviço, aquele que está no fim do ciclo econômico, como o sujeito que possui qualidade para pleitear a tutela do CDC, o que torna a determinação de seu conteúdo freqüentemente complexa.

A destinação dada ao objeto da relação de consumo vai definir portanto quem pode invocar a qualidade de consumidor...”

Todavia, Wérson Rêgo afirma:

“Não se pode compartilhar, ainda, da posição daqueles que entendem que o conceito de consumidor dado pela lei é plurívoco.

Data maxima venia dos doutos posicionamentos nesse sentido há, apenas um conceito de consumidor, qual seja, aquele exposto no artigo 2º, caput, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que define consumidor standart ou padrão.

As demais formas previstas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, nomeadamente a do parágrafo único do artigo 2º e a dos artigos 17 e 29, hão de ser entendidas como casos de equiparação para efeitos da tutela protetiva do sujeito, verdadeiras normas de extensão no que respeita à proteção legal. (...) Esclareça-se, por oportuno e em derradeiro arremate, que a distinção entre consumidor padrão e consumidores por equiparação meramente conceitual, já que, quanto aos efeitos da proteção da legislação consumerista, não há qualquer distinção de tratamento entre eles”.

Dessa maneira, parece que o melhor entendimento é o da professora Heloísa Carpena, pois existem vários tipos de consumidores, até porque, equiparação é “o ato pelo qual se põem em posição de igualdade duas coisas ou fatos que se apresentam desiguais. (...) o que é equiparado regula-se pela mesma regra jurídica e produz os mesmos efeitos, como se, em verdade, se tratasse do ato jurídico ou o fato a que se igualou (equiparou)”.

Este trabalho ficará circunscrito à procura do conceito de consumidor stricto sensu, ou seja, aquele posto no art. 2º, caput, do CDC. Fábio Ulhôa Coelho, todavia, atenta para o fato de que “nem todo destinatário final de aquisição é consumidor, assim como nem todo exercente de atividade de oferecimento de bens ou serviços ao mercado, um fornecedor”, conforme afirmado alhures, ou seja, devem necessariamente estar presentes, para que se caracterize uma relação de consumo, o consumidor e fornecedor, sendo tal relação entre desiguais.

Para muitos autores o art. 2º do CDC adotou de forma expressa o conceito econômico de consumidor, sendo aquele que obtém ou usa bem e/ou serviço advindos do mercado de consumo como destinatário final, como assevera José Geraldo Brito Filomeno:

“o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata prestação de serviços como destinatário final, pressupondo-se que assim age para atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial”.

Nesse diapasão, a pessoa humana, o empresário, a pessoa jurídica e os entes despersonalizados podem ser enquadrados como consumidores, no entanto, devem ser destinatários finais dos bens e/ou serviços adquiridos.

Assim, o conceito de consumidor stricto sensu é composto por três elementos: o subjetivo, sendo constituído pela pessoa humana, jurídica ou o ente despersonalizado; o objetivo, formado pelo bem e/ou serviço adquirido e/ou utilizado pelo consumidor, na forma do art. 3ºdo CDC e o teleológico, adstrito àdestinação final dada ao serviço e/ou bem obtido ou usado, ou seja, consumido pelo sujeito de direitos na relação de consumo. É consumidor, portanto, aquele que obtém ou utiliza o bem ou serviço, sem o fito de transformá-los, repassá-los, reparcelá-los, revendê-los, ou seja, explorá-los obtendo vantagem econômica, adquirindo ou utilizando os objetos da relação de consumo como intermediários do ciclo de produção.

Cláudia Lima Marques afirma que a expressão destinatário final deve ser interpretada sistematicamente, de acordo com os princípios postos no CDC; “logo, a expressão“ destinação final”contém a idéia-base de seu sistema reigualdade e reequilíbrio (art. 4º, III, do CDC)” .

Como o exame do elemento teleológico é complexo, deve-se analisar, prefacialmente, o núcleo do conceito de consumidor, qual seja, a vulnerabilidade, para que se equilibre a sociedade de consumo, à medida que são os consumidores as partes mais frágeis de uma relação de consumo, sendo expostos diuturnamente às adversidades do mercado de consumo.

O dicionarista Luiz Antônio Sacconi define vulnerabilidade como: “1. Fácil de ser atingido física ou emocionalmente. 2. Frágil” . Juridicamente, é a posição daquele sujeito de direitos fraco, frágil em situação de inferioridade técnica, fática ou jurídica que pode sofrer ameaça ou violação de um direito, isto é, existe um desequilíbrio de forças entre as partes de uma relação jurídica, principalmente em uma de consumo – relação entre desiguais.

A vulnerabilidade é a explicação da proteção dada pelo CDC ao consumidor, o porquê de se contrabalançar tal relação privilegiando-o com normas que tocam a ele somente, como inversão do ônus probatório, atribuindo deveres aos fornecedores (de informação, vinculação de oferta) ou seja, tende a diminuir a diferença entre as partes no âmago de uma relação consumerista. Cláudia Lima Marques define vulnerabilidade com precisão:

“Poderíamos, afirmar, assim, que a vulnerabilidade é mais um estado da pessoa, um estado inerente ao risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado, é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação. A vulnerabilidade não é, pois, o fundamento das regras de proteção do sujeito mais fraco, é apenas “explicação” destas regras ou da atuação do legislador, é a técnica para as aplicar bem, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradoras, à procura do fundamento da Igualdade e da Justiça eqüitativa. Em resumo, em minha opinião, existem três tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática.

Heloísa Carpena também classifica a vulnerabilidade desta maneira, sendo a vulnerabilidade técnica, aquela em que o consumidor que adquire ou usa bens e/ou serviços, não detém o conhecimento técnico capaz de mensurar a qualidade e o risco dos objetos da relação consumerista, sendo presumida em relação ao consumidor não profissional e excepcionalmente ao profissional , como se extrai dos julgados do STJ, Recurso Especial nº 142042-RS - 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado, publicado no DJ em 19/12/1997, Conflito de Competência nº 32270-SP – 2ª Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, publicado no DJ em 11/03/2002 e do TJRS, a Apelação Cível nº 70005221254, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. João Armando Bezerra Campos, julgado em 27/11/2003.

A vulnerabilidade jurídica ou científica existe quando o consumidor não possui conhecimento exclusivo jurídico, contábil ou econômico do objeto da relação consumerista em que se insere, sendo presumida em relação ao consumidor não profissional, mas não ao profissional e à pessoa jurídica, que devem deter conhecimentos mínimos acerca do bem e/ou serviço que oferecidos no mercado de consumo, ou mesmo consultar profissionais específicos para o atingimento do citado conhecimento, como se vê no Recurso Especial nº 296516/SP 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, publicado no DJ em 10/04/01.

E a vulnerabilidade fática ou econômica, se perfaz no momento em que o consumidor se depara, na ambiência de uma relação consumerista, com uma superioridade econômica ou mesmo com o monopólio de determinada atividade por parte do fornecedor, sendo presumível em relação ao não profissional, mas devendo ser demonstrada em relação à pessoa jurídica ou ao profissional, como se viu no acórdão proferido pelo TJRJ, quando julgou a Apelação Cível nº 2003.001.11632, 11ª Câmara Cível, Rel. Des. José C. Figueiredo, julgado em 18/08/2003.

Cláudia Lima Marques entende que exista ainda, uma vulnerabilidade especial, ou seja, de consumidores mais privilegiados que os demais, como por exemplo os idosos, as crianças, os trabalhadores desempregados e os consumidores que possuem uma saúde debilitada, a teor do princípio da dignidade da pessoa humana posto na Constituição Federal. O STJ assim entendeu quando julgou o Resp nº 86095/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado, publicado no DJ em 27/05/1996.

Calha ressaltar que, apesar da coincidência das citadas vulnerabilidades, basta apenas que uma se manifeste in casu, para que se conclua que o sujeito de direitos é consumidor. Nesse diapasão, a vulnerabilidade é a peça chave da relação consumerista, uma vez que se consubstanciada, no caso concreto, definir-se-á que determinado sujeito de direitos é consumidor, ou seja, destinatário final do bem e/ou serviço lhe ofertado pelo mercado de consumo.

Heloísa Carpena afirma ainda que, existe diferença conceitual entre vulnerabilidade e hipossuficiência:

“É importante destacar que esse princípio não deve ser confundido com a noção de hipossuficiência, conceito que se aplica só no âmbito processual e que exprime situação na qual se acha o consumidor quando se depara com grave obstáculo à obtenção da prova do fato constitutivo de seu direito. Trata-se de requisito necessário a fundamentar a inversão do ônus da prova e somente nessa perspectiva cabe ser invocada. A hipossuficiência do consumidor, que não é apenas econômica, deve ser por ele provada e avaliada à luz de outros dados, como seu grau de instrução, a natureza do serviço prestado, as condições em que o fornecedor desempenha suas atividades, dentre outras. O consumidor será sempre vulnerável, mas nem sempre hipossuficiente”.

Entretanto, existe o entendimento, que não é o nosso, que tais institutos são sinônimos:

“VUNERABILIDADE e HIPOSSUFICIÊNCIA, em sentido amplo, isto é, o consumidor é reconhecido como a parte mais fraca da relação de consumo, afetando sua liberdade pela ignorância, pela dispersão, pela desvantagem econômica ou técnica, pela pressão das necessidades, pela influência da propaganda”.

De efeito, a vulnerabilidade se refere ao direito material, e a hipossuficiência ao direito processual. Portanto, para que um sujeito de direitos seja vulnerável devem-se constatar os elementos subjetivos, objetivos e teleológicos que formam o conceito de consumidor stricto sensu. Já para a hipossuficiência deve o magistrado verificar pelas regras de experiência, “as dificuldades de arcar com os custos processuais, com a produção de provas, com a deficiência de fontes de informação e tudo mais que indique a disparidade razoável entre os litigantes” .

2.1 TEORIAS

Oito teorias foram formuladas pela doutrina, para o enquadramento do consumidor stricto sensu como destinatário final de um bem e/ou serviço, conforme será demonstrado a seguir:

2.1.1 SUBJETIVA

Para esta teoria consumidor é aquele não profissional que adquire um bem ou se serve do serviço oferecido pelo fornecedor, de maneira privada, isto é, de forma não profissional, não detendo informações sobre os objetos que obtém.

Assim, identifica-se o consumidor pela utilização que ele dá ao bem e/ou serviço. A vulnerabilidade é representada pelo desequilíbrio referente às informações específicas acerca do objeto jurídico adquirido e/ou utilizado pelo consumidor. Esta é a linha seguida pelo direito europeu.

Thierry Bourgoignie, no direito europeu, e Antônio Herman Vasconcellos e Benjamin, Maria Antonieta Zanardo Donato e José Geraldo Brito Filomeno, no direito brasileiro, adotam essa teoria, já que a lei consumerista brasileira, ao conceituar em seu art. 2º consumidor como “destinatário final”, faz alusão ao uso privado, doméstico do bem e/ou serviço:

“Uma tendência comum aparece, e consiste em introduzir na definição de consumidor um elemento subjetivo, a saber, o caráter privado do destino reservado aos produtos ou serviços adquiridos ou utilizados. O próprio caráter privado é definido pela simples referência à noção do uso ‘não profissional’ excluem-se do domínio da aplicação da norma as intervenções voltadas a promover interesses dos consumidores dentro do sistema econômico, o destinatário do bem ou do serviço que adquire ou utiliza esse bem ou serviço no âmbito de sua atividade profissional ou para as suas necessidades nesse quadro. (...) O direito europeu adere à tendência constatada no direito internacional e em certas legislações estrangeiras em direção à escolha de um critério às vezes subjetivo – ‘uso privado’ – e negativo – ‘uso estranho ao exercício de uma atividade profissional’- na definição de consumidor”.

Consumidor é “todo aquele que, para o seu uso pessoal, de sua família, ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informação colocados à sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais”.

Entrementes, embora sejam consistentes os argumentos supracitados, parecem não ser os melhores, já que se adotada tal concepção afastar-se-ão da proteção consumerista pátria o empresário, a pessoa jurídica e o ente despersonalizado, mesmo quando forem enquadrados como consumidores, no caso posto a julgamento, como explica Fábio Ulhôa Coelho:

“De outro lado, a adoção da concepção subjetiva, em que se abstrai a função econômica do agente destruidor do valor de troca do bem ou serviço, implicaria a impossibilidade de o empresário postar-se na relação jurídica como consumidor”.

2.1.2 OBJETIVA

A teoria objetiva não se preocupa em nenhum momento com a qualificação do sujeito de direitos, bem como com o desiderato que aquele dará ao bem e/ou serviço, pois o importante é que tal sujeito ponha fim ao ato de consumo, ou seja, utiliza-lo diretamente, sem caráter especulativo. Esta teoria é adotada pelo direito mexicano.

Não é que o objeto da relação de consumo desapareça fisicamente, mas sim que o seu valor de troca, que é aquele apreço “decorrente do fato de um bem poder ser trocado por outro bem ou por moeda” seja destruído, ou seja, o bem e/ou serviço deixa de ter valor de troca. Assim o bem e/ou serviço não pode ser reincorporado, ainda que modificada a sua substância, na cadeia de riquezas. Tais objetos jurídicos são utilizados diretamente sem intuito especulativo.

Portanto, o que se mantém no objeto jurídico é apenas o seu valor de uso, que é conceituado como o apreço “decorrente do prazer que o bem proporciona ao seu proprietário”.

Fábio Ulhôa Coelho afirma que pende “o direito brasileiro para o conceito objetivo de consumidor, na medida em que enfatiza a posição terminal na cadeia de circulação de riquezas por ele ocupada”.

Como se vê, as teorias não se excluem e sim detêm enfoques diversos. A subjetiva enfatiza a utilização dada pelo não profissional ao objeto de uma relação consumerista, isto é, na qualidade do sujeito que se dirige ao mercado de consumo. Já a objetiva foca a destruição do valor de troca do bem e/ou serviço. Por isso é que existem leis para ambas teorias.

2.1.3 MERCADOS

Esta teoria enfoca o ambiente em que o sujeito de direitos realiza suas aquisições de bens e/ou serviços. Se adquire no mercado de consumo como qualquer outro consumidor será o destinatário final e, portanto, consumidor. Porém, se negocia diretamente com o fornecedor, fora da ambiência mercadológica de consumo, esta relação será civil.

Rizzatto Nunes explica esta teoria:

“Evidentemente, se alguém adquire produto não como destinatário final, mas como intermediário do ciclo de produção, não será considerado consumidor. Assim, por exemplo, se uma pessoa – física ou jurídica- adquire calças para revendê-las, a relação jurídica dessa transação não estará sob a égide da Lei n. 8.078/90.

O problema do uso do termo “destinatário final” está relacionado a um caso específico: o daquela pessoa que adquire produto ou serviço como destinatária final, mas que usará tal bem como típico de produção.

(...) Em casos nos quais se negociam e adquirem bens típicos de produção, o CDC não pode ser aplicado por dois motivos óbvios: primeiro, porque não está dentro de seus princípios ou finalidades; segundo, porque, dado o alto grau de protecionismo e restrições para contratar e garantir, o CDC seria um entrave nas relações comerciais desse tipo, e que muitas vezes são de grande porte. (...) O Código de Defesa do Consumidor regula situações em que produtos e serviços são oferecidos ao mercado de consumo para que qualquer pessoa os adquira, como destinatária final. Há, por isso, uma clara preocupação com bens típicos de consumo, fabricados em série, levados ao mercado numa rede de distribuição, com ofertas sendo feitas por meio de dezenas de veículos de comunicação, para que alguém em certo momento os adquira.

Aí está o caminho. Dependendo do tipo de produto ou serviço, aplica-se ou não o Código, independentemente de o produto ou serviço estar sendo usado ou não para a “produção” de outros.

É claro o que estamos falando: não se compram “usinas” para produção de álcool em lojas de departamentos, ao contrário de máquinas de escrever. Para quem fabrica máquinas de escrever em série e as coloca no mercado de consumo não é importante o uso que o destinatário final delas fará: pode muito bem empregá-las para a produção de seu serviço de despachante.

(...) a Lei 8.078 regula o pólo de consumo, isto é, pretende controlar os produtos e serviços oferecidos, postos à disposição, distribuídos e vendidos no mercado de consumo e que foram produzidos para ser vendidos, independentemente do uso que se vá deles fazer.

Quer se use o produto (ou o serviço) para fins de consumo (a caneta do aluno), quer para fins de produção (a caneta do professor), a relação estabelecida na compra foi de consumo, aplicando-se integralmente ao caso as regras do CDC.

Dessa maneira, repita-se, toda vez que o produto e/ou o serviço puderem ser utilizados como de consumo, incidem na relação as regras do CDC. Vale para a caneta do exemplo supra, mas vale também para a água e a eletricidade que se fornecem e para o dinheiro que é emprestado por um banco, porque tais bens são utilizados tanto por consumidores como por fornecedores”.

Como se vê, esta teoria em nada se preocupa se o uso do bem se dará por profissional ou não, premissa da teoria subjetiva, ou mesmo se existirá destruição do valor de troca ou intermediação do objeto jurídico, fundamento da teoria objetiva, mas sim se ele é adquirido no mesmo mercado em que os consumidores têm acesso, pois se não for o caso, a relação será civil.

Todavia, pode ocorrer uma exceção, quando o bem é típico de produção, mas é adquirido para uso pessoal do consumidor, como explica Rizzatto Nunes:

“É o exemplo de um grande avião, digamos um Boeing 737. Não se pode duvidar que esse avião é típico de produção (utilizado para transporte de cargas e passageiros), porém há milionários que os adquirem para uso pessoal. Nesse caso, temos que aplicar pela via da exceção, a regra geral do destinatário final – consumidor. É que, atuando como comprador-consumidor que quer o bem para uso próprio, mesmo que ele tenha sido planejado, projetado e montado para o fim de consumo, foi vendido e adquirido para tal. Daí, nessa relação jurídica específica também incidem as normas da Lei n. 8.078/90. (...) o CDC regula situações em que haja “destinatário final” que adquire produto ou serviço para uso próprio sem finalidade de produção de outros produtos ou serviços; regula também situações em que haja “destinatário final” que adquire produto ou serviço com finalidade de produção de outros produtos ou serviços desde que o produto ou serviço, uma vez adquiridos, sejam oferecidos regularmente no mercado de consumo, independentemente do uso e destino que o adquirente lhes vai dar; o CDC não regula situações nas quais apesar de se poder identificar um “destinatário final”, o produto ou serviço é entregue com a finalidade específica de servir de “bem de produção” para outro produto ou serviço e via de regra não está colocado no mercado de consumo como bem de consumo, mas como de produção; o consumidor comum não o adquire. Por via de exceção, contudo, haverá caso em que a aquisição do produto ou do serviço típico de produção será feito pelo consumidor, e nessa relação incidirão as regras do CDC”.

Assim, o importante é o uso que o sujeito de direitos faz do objeto jurídico, podendo ser de consumo, incidindo aí o CDC ou de produção, onde não se aplicaria a legislação consumerista, bem como onde ele adquire tais objetos. É assim no direito norte-americano e argentino.

Heloísa Carpena afirma que no caso de “bens de produção, embora a destinação seja final, no sentido de que não há retorno do produto ao mercado, a jurisprudência tem entendido que, não sendo destinado ao consumo, não incide o CDC. Além disso, raramente se verificará a vulnerabilidade técnica, eis que o comprador tem condições de avaliar o bem ou serviço utilizado na sua atividade. O intérprete deve conjugar os dois critérios, avaliando tanto a posição do adquirente no ciclo econômico, bem como o aspecto da vulnerabilidade”.

Fábio Ulhôa Coelho adverte contudo que, esta teoria não resolve o problema de o objeto jurídico ser fornecido no mercado de consumo, mas de não se ter condições de se averiguar como o agente fará a utilização de tal objeto, isto é, se o fará de maneira especulativa ou não.

Todavia, se a parte conseguir comprovar que é destinatária final fática e econômica e que é vulnerável, deve-se aplicar o CDC ao caso concreto.

2.1.4 SEGMENTO ECONÔMICO

Esta teoria é capitaneada por Geraldo Vidigal:

“A interpretação de uma lei sobre consumo não pode fazer-se sem a consideração de que o consumo é apenas um momento, no processo de criação e destruição que parte da coleta de matéria- prima e de energias, visando à produção de bens instrumentais e intermediários, e em seguida de bens finais, até a destruição destes últimos ao serem utilizados pelo consumidor, que com eles satisfaz desejos seus, necessidades econômicas, suprindo assim a motivação fundamental para novos atos produtivos. (...)

Não há, sob essa visualização das atividades econômicas, como supor que uma lei tutelar do consumidor possa abranger relações entre empresas produtivas. Essas relações são, tipicamente, relações de produção, nunca de consumo. Nos mercados, por exemplo, de bens de capital, ou de matéria-prima, ou de quaisquer bens acessórios à produção, nunca se travam relações de consumo”.

Como se vê o autor, divide a economia em segmentos como produção, distribuição, poupança, consumo..., não aplicando-se, assim, o CDC para as demais divisões.

De efeito, o autor advoga a tese de que as relações entre empresas nunca seriam de consumo, à medida que se caracterizariam como insumo. As operações financeiras e de crédito não estão abrangidas pelo CDC, já que fazem parte do segmento poupança. O crédito não se consome, pois, uma vez concedido, “deve ser objeto de restituição ou de transferência, fluindo sempre enquanto perduram as poupanças formadas em moeda, transformando-se em capital físico quando investidos em recursos; tampouco se consome moeda, que é, como o crédito, meio bem intermediário nas trocas”.

Para esta teoria, todos os bens e/ou serviços empregados pelo empresário dentro da empresa seriam insumos , já que são incorporados econômica ou materialmente na atividade empresarial que fornecerá o objeto jurídico no mercado de consumo. A crítica feita por Fábio Ulhôa Coelho a esta teoria é que ela adota apenas o conceito de insumo econômico, não sendo, portanto, o seu conceito jurídico, o qual seriam “as aquisições de bens ou serviços estritamente indispensáveis ao desenvolvimento da atividade econômica explorada pelo empresário e consumo, as demais”.

Ademais, não se admitir em nenhuma hipótese que o empresário, a pessoa jurídica e o ente despersonalizado possam ser consumidores contraria a razão da lei consumerista.

2.1.5 INSUMO JURÍDICO e a de FUNDO DE COMÉRCIO

A teoria do insumo jurídico é proposta por Fábio Ulhôa Coelho:

“Quando a atividade econômica puder ser desenvolvida, sem alterações quantitativas ou qualitativas em seus resultados, apesar da falta de determinado bem ou serviço, então a sua aquisição é, juridicamente, consumo, e o empresário estará tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor. Ao contrário, se a ausência daquele bem ou serviço interferir, de forma considerável, nos resultados econômicos da empresa, revelando-se estritamente indispensável, então será considerada insumo a sua aquisição, aplicando-se em decorrência, o Código Civil de 2002 e a legislação comercial complementar. Exemplificando, o fornecimento de energia elétrica ao empresário configura insumo, posto que a exploração da atividade empresarial não pode dele prescindir; já a compra de obras-de-arte para decoração da sala de administração superior, de presentes de fim de ano aos fornecedores e clientes ou de veículo para o uso de diretor são atos de consumo, uma vez que não se revelam indispensáveis ao desenvolvimento da empresa”.

Marcos Maselli Gouvêa adota a tese do FUNDO DE COMÉRCIO. Fundo de Comércio ou estabelecimento empresarial é o conjunto patrimonial de direitos e bens corpóreos (máquinas, utensílios, instalações, mercadorias) e bens incorpóreos (propriedade intelectual, marcas, patentes) pertencentes ao empresário para o exercício de sua atividade profissional, que pode ser alienado conjunta ou de maneira separada.

Dessa maneira, seria criada uma figura parecida com o fundo de comércio, em que os bens adquiridos para tal fundo, não seriam enquadrados como de consumo, isto é, “o que importa não é, portanto, o fato de o consumidor pagar, em última análise, pelo produto adquirido pela empresa, mas sim que este produto esteja destinado a ele, destinado à sua atração; enfim, importa é que o bem, de alguma forma, reverta em satisfação para o consumidor”.

Embora, interessantes, tais teorias, são corretamente criticadas por Heloísa Carpena:

“A despeito de sua originalidade, ambas as teses não se sustentam, a uma, porque referem características extremamente difíceis de demonstrar na prática, como a indispensabilidade do bem ou serviço, ou sua capacidade de atrair o consumidor; a duas, porque definem o consumidor pelo objeto e não pela pessoa, distanciando-se da ratio legis.

2.1.6 MAXIMALISTA

Em verdade, as duas grandes teorias acerca do tema são a maximalista e a finalista. A maximalista entende que o CDC é uma norma que regulamenta a sociedade de consumo brasileira, sendo consumidor todos os sujeitos de direitos de maneira indistinta, ou seja, todos os agentes que atuam no mercado de consumo. O que importa é a destinação fática dada ao objeto da relação consumerista pelo sujeito de direitos, salvo o intermediário, aquele que compra para revender.

João Batista de Almeida assim entende:

“Pela definição legal (...), consumidor há de ser: a pessoa física ou jurídica (...) que adquire como destinatário final, ou seja, para uso próprio, privado, individual, familiar, doméstico, e até para terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda. Não se inclui na definição legal, portanto, o intermediário, e aquele que compra com o objetivo de revender após montagem, beneficiamento ou industrialização. A operação de consumo deve encerrar-se no consumidor, que utiliza ou permite que seja utilizado o bem ou serviço adquirido, sem revenda. Ocorrida esta, consumidor será adquirente da fase seguinte, já que o consumo não teve, até, então, destinação final”.

O que importa é a destinação fática, aquele retira o bem e/ou serviço do mercado de consumo, findando o ciclo econômico do objeto jurídico, como explica Cláudia Lima Marques:

“Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fábrica de toalhas que compra algodão para transformar, a fábrica de celulose que compra carros para transporte de visitantes, o advogado que compra uma máquina de escrever para o seu escritório, ou mesmo o Estado quando adquire canetas para uso nas repartições e é, claro, a dona de casa que adquire produtos alimentícios para família”.

Esta teoria sustenta que a interpretação do art. 2º deve ser ampla, não se podendo restringir o conceito de consumidor à constatação de sua hipossuficiência, assim como, não se pode concordar com a equiparação do uso final com o uso privado do objeto da relação de consumo, pois se a lei não restringiu, não é o intérprete que irá fazê-lo. Existe jurisprudência pátria como a do STJ no Recurso Especial nº 142042-RS - 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado, publicado no DJ em 19/12/1997; Recurso Especial nº 208793-MT - 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, publicado no DJ em 01 /08/2000. que comunga com este entendimento.

Tal definição adequa-se à teoria objetiva, à medida que o importante é que tal sujeito ponha fim ao ato de consumo, ou seja, utiliza-o diretamente sem caráter especulativo, ou seja, não importa a destinação econômica dada ao objeto pelo sujeito de direitos.

A crítica que os finalistas fazem a esta teoria é a de que a mesma elasteceu demais o conceito de consumidor, pois todos os sujeitos de direitos de maneira direta ou indireta adquirem bens e/ou serviços no mercado de consumo, mas nem todas seriam reguladas pelo CDC, haja vista ser uma lei que protege de maneira excepcional membros da sociedade que são vulneráveis, consumidores, e não qualquer agente que adquire um bem e/ou serviço. Lembre-se que a relação de consumo é travada entre partes desiguais. Se admitida a teoria maximalista estar-se-á contrariando a razão legal do Código do Consumidor.

Ademais, poderá acontecer no Brasil, se admitida esta interpretação extensiva, o que já ocorreu na Europa, isto é, problemas de diversas ordens, como o excesso de processos que assolam os Poderes Judiciários daquele continente, julgando causas, onde a relação jurídica travada é entre iguais, ou seja, pseudoconsumidores. Na verdade as normas consumeristas devem proteger realmente quem necessita.

2.1.7 FINALISTA

É a Teoria, ao nosso sentir, que melhor explica o que seja destinatário final do objeto da relação de consumo, uma vez que o intuito do CDC é tutelar relações jurídicas entre desiguais, isto é, sujeitos de direitos que sejam vulneráveis ante o fornecedor de bens e/ou serviços, não podendo ser aplicável de forma indiscriminada.

Consumidor seria aquele que adquire e/ou utiliza o bem e/ou serviço retirando-o da cadeia produtiva, não repassando os custos de sua aquisição ou utilização para terceiros. É o elo final da cadeia produtiva, à medida que adquire e/ou utiliza o objeto da relação consumerista privativamente e não como intermediário, seja transformando, repassando, reparcelando ou revendendo o bem e/ou serviço com intuito empresarial ou lucrativo.

Destinatário Final,portanto, seria o sujeito de direitos que adquirisse o bem ou serviço como destinatário final fático e econômico, conforme a lição de Cláudia Lima Marques:

“Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida“destinação final” do produto ou do serviço. Parece-me que o destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário fina econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo de produção.

(...) o profissional pode também ser “vulnerável”, ser “mais fraco” para se proteger do desequilíbrio contratual imposto. Em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre fornecedor e o consumidor não-profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica”.

Heloísa Carpena comenta este conceito lembrando que o princípio da vulnerabilidade é postergado para um segundo momento, já que o importante é a utilização dada ao bem e/ou serviço pelo sujeito de direitos: “Assim, o advogado que compra computadores para o seu escritório, ou a montadora de automóveis que adquire fraldas para a creche de seus empregados, para usar exemplos “clássicos” referidos ao tema, não se beneficiariam da proteção da lei especial, visto que sua “causa”não seria o consumo, mas a produção.Não há como determinar a priori o conteúdo do princípio que estabelece os limites de incidência do Código do Consumidor.Tais contornos são fixados caso a caso, de forma semelhante ao pensamento tópico, como já se observou em doutrina”.

Esse também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal quando julgou a Sentença Estrangeira Contestada nº 5847-1, Rel. Min. Maurício Corrêa, publicado no DJ em 01/12/1999, deixando claro que se os bens e/ou serviços forem utilizados diretamente na produção de outros que serão dirigidos ao consumidor final não estarão abrangidos pelo CDC.

O STJ recentemente entendeu da mesma maneira quando julgou o Recurso Especial nº 541897-BA, 2ª Seção, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 10/11/2004, em que se decidiu, por maioria:

“Trata-se de autos remetidos da Terceira Turma, em que a empresa administradora de cartão de crédito, por equívoco, emitiu cartão personalizado à empresa cliente, ora recorrida, com numeração de créditos errada. Assim, os valores resultantes de compras de clientes que deveriam ser repassados à recorrida, foram depositados em conta de terceiros (outra empresa). Apesar de a empresa ter recebido o dinheiro, nestes autos busca indenização pelos danos materiais sofridos pelos atrasos no repasse dos créditos. Isso posto, a questão resume-se em saber se existe ou não relação de consumo entre a administradora de cartão de crédito e a empresa que deveria receber os créditos das vendas com o cartão. Note-se que o acórdão recorrido considerou que existe uma relação de consumo. Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, deu provimento ao recurso da empresa administradora, reconhecendo que não há relação de consumo porque a empresa recorrida filia-se e utiliza o sistema de cartões de crédito para facilitar as vendas, ou seja, somente o usa com intuito de obter lucro, como atividade comercial. E só há relação de consumo entre a empresa e o cliente, que compra seu produto no varejo. Conseqüentemente, ausente a relação de consumo entre a operadora de cartões e a empresa recorrida, é incompetente o juízo especializado de defesa do consumidor e nulo todos os atos processuais praticados por esse juízo. O Min. Relator e os vencidos, reconheciam a relação de consumo e, em decorrência, a responsabilidade objetiva da empresa administradora”.

No entanto, em regra, se o profissional, a pessoa jurídica ou ente despersonalizado demonstrarem no caso concreto alguma vulnerabilidade serão consumidores.

Assim, o que consubstancia a relação de consumo é a sua causa, como assevera Cláudia Lima Marques e Heloísa Carpena:

“...a interpretação deve levar em conta a ‘causa’ do contrato em exame. A relação de consumo concretiza-se na sua causa, causa inicial e final, na sua finalidade, que é naturalmente de consumo. Esta certeza ajudará em muito o exame no plano da existência, isto é, a caracterização da relação envolvendo serviços como de consumo ou não, pois é sempre possível perguntar se a causa (inicial e final) principal, a causa do contrato acessório de consumo ou por conexidade (até mesmo por causa do acidente) foi de consumo ou de produção”.

“O finalismo se define, permita-se insistir, como a corrente que, interpretando restritivamente o art. 2º do CDC, entende que o que concretiza a relação de consumo é a sua causa. Assim, sustentam seus adeptos, se o adquirente pretende incorporar o produto ou serviço ao processo produtivo de outro bem ou atividade, não pode ser considerado consumidor. Por outro lado, mesmo sendo pessoa jurídica, caso deseje adquiri-lo para uso próprio, sem finalidade comercial ou lucrativa, será então alcançado pelas normas do CDC. Em princípio, o profissional está excluído do campo de incidência da lei protetiva, podendo, contudo, no caso concreto, demonstrar sua vulnerabilidade”.

De efeito, ao nosso sentir, essa é a teoria que melhor interpreta o sentido e alcance da norma consumerista trazida à baila pelo CDC, a fim de que continue tutelando as relações entre realmente desiguais e não as relações civis que são travadas entre geralmente iguais. .

3. A PESSOA JURÍDICA COMO CONSUMIDORA NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA PÁTRIAS

O novo Código Civil classifica as pessoas jurídicas em seus artigos 40 ao 44. Sabe-se, contudo, que tal classificação não é exaustiva, podendo existir com a evolução social outros tipos de pessoas jurídicas. Pessoas jurídicas são pessoas sem corpo, ou seja, entidades formadas por um grupo humano ou de patrimônio, criadas na forma da lei, via estatuto ou contrato social, dotadas de personalidade jurídica própria, que têm por fito a realização de algum ato ou negócio jurídico. Luiz Otávio de Oliveira Amaral e Teresa Cristina G. Pantoja definem pessoa jurídica:

“Ao estudarmos o conceito jurídico de sujeitos de direitos e mais especificamente de pessoa em geral, vimos que há pessoas naturais/físicas – cujos suportes fáticos são naturalísticos, senão também lógico-formais, por isso de existência ideal (não visível) na linguagem, atestadora da verdadeira natureza do fenômeno, de Teixeira de Freitas. (...) Pessoa jurídica é a existência jurídica de uma sociedade, associação ou instituição, que aferiu o direito de ter vida própria e isolada das pessoas físicas que a constituem”.

“A noção de pessoa jurídica resulta primordialmente de uma afetação patrimonial, ou seja, da segregação de determinadas quantias dos patrimônios individuais de certas pessoas, com vistas a atribuir um novo monte patrimonial assim constituíndo uma personalização e, por conseguinte, dar-lhe capacidade e perenidade”.

As pessoas jurídicas detêm personalidade para adquirir direitos e contrair deveres, capacidade de direito e postulatória, no plano processual, apenas por política legislativa, pois o mesmo acontece com os entes despersonalizados. Também podem ser chamadas de pessoas coletivas, abstratas, morais, fictícias, intelectuais.

Cristiano Chaves de Farias afirma que a pessoa jurídica deve desempenhar em sociedade uma determinada função social: “Também não se deve olvidar, dentro de uma perspectiva civil-constitucional, que a pessoa jurídica deve curvar-se ao princípio solar da dignidade da pessoa humana, mola de propulsão do sistema jurídico brasileiro, e desempenhar uma função social, vocacionando-se para o cumprimento das atividades para as quais foi criada, exercendo-as dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade sob pena de incidir em abuso de direito, consoante bem dispõe o art. 187 do Novo Código Civil. (...) É o império do ser sobrepujando o ter! Enfim, é a despatrimonialização do Direito Civil, que passa a ter como grande referência a tutela da pessoa humana”.

Tal desiderato deve estar presente em todas as relações jurídicas em que a pessoa jurídica participe, mormente, nas relações de consumo, tendo em vista o enorme número de consumidores e fornecedores que utilizam o mercado diuturnamente para adquirir e fornecer bens e/ou serviços. Nesse diapasão, as pessoas jurídicas exercem importante papel em nossa sociedade.

De efeito, saber se a pessoa jurídica é fornecedora de bens e/ou serviços em uma relação de consumo não é muito difícil, como já explicado alhures. Agora, saber se a pessoa jurídica é consumidora ou não em uma relação de consumo grassa grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial em nosso país.

Como se sabe, as pessoas jurídicas detêm valores diversos daqueles que fundam a pessoa humana, até porque aquelas servem de instrumento para a promoção desta. Logo, a pessoa humana por deter dignidade é um fim em si mesma e não meio como as pessoas jurídicas, que possuem legitimidade subordinada aos seus objetivos e aos postos na Carta Magna. Por isso, a tutela conferida à pessoa humana e a pessoa jurídica é diferente, sendo assim também dentro de uma relação de consumo, como explica Cláudia Lima Marques:

“Parece-me, pois, que o intérprete e o aplicador da lei, em especial do CDC, devem ter em conta esta valoração constitucional e sua hierarquia implícita: para as pessoas físicas, o direito do consumidor é um direito fundamental, sendo que o cidadão pode exigir proteção do Estado para os seus novos direitos subjetivos tutelares. Trata-se de um privilégio, uma garantia, uma liberdade de origem constitucional, um direito fundamental básico. Para todos os demais agentes econômicos, especialmente para as pessoas jurídicas, o direito do consumidor é apenas um limitador da livre iniciativa do caput do art. 170 da CF/88, sistema orientador da ordem econômica constitucional brasileira”.

A par disso, a pessoa jurídica pode ser considerada consumidora, desde que seja destinatária final fática e econômica do bem e/ou serviço, vítima de um acidente de consumo ou que seja exposta às práticas empresariais do fornecedor vedadas pelo CDC, demonstrando, efetivamente no caso concreto a sua vulnerabilidade , salvo no caso de serviços essenciais, pois como já afirmado alhures existem diferenças principiológicas e de tratamento legal, seja em uma relação de consumo ou não, entre pessoas humanas e jurídicas, como se vê no art. 51, I, do CDC e no julgamento em 04/12/2001 o Agravo de Instrumento nº 200100209616, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Cabral. Porém, existem respeitáveis entendimentos contrário .

Não importa, outrossim, que a pessoa jurídica detenha atividade lucrativa ou não, ou que seja nacional ou estrangeira, e sim que se atenda aos requisitos retrocitados. A par disso, analisando a hipótese do consumidor stricto sensu, será consumidora a pessoa jurídica que retira o bem e/ou serviço do mercado de consumo, dando a estes outra finalidade que não seja estreitamente ligada a sua atividade fim, pois aí seria considerado insumo.

Paulo Roque Khouri comunga deste entendimento:

“há aqueles produtos e serviços adquiridos pela pessoa jurídica, p. ex., um ar condicionado para uma loja de calçados, que não têm como objetivo a sua atividade-fim. Daí decorre a conclusão de que a aquisição de produtos e serviços relacionados com a atividade-fim da empresa a exclui do conceito de consumidora, bem como a aquisição de qualquer bem, fora da atividade–fim da pessoa jurídica, a inclui no conceito de consumidora”.

A doutrina cita diversos exemplos:

“Mas o que acontece se a concessionária se utiliza do veículo como “destinatária final”, por exemplo, entregando-o para o seu diretor usar? A resposta é fácil: para aquele veículo a concessionária não aparece como fornecedora, mas como consumidora, e a relação está tipicamente protegida pelo Código...”.

“Todavia, como o mesmo Código do Consumidor contempla a pessoa jurídica como consumidora, a interpretação deve ser objetiva e caso a caso. (...)

E nesse sentido parece-nos essencial verificar-se o seguinte:

a) se o “consumidor-fornecedor” na hipótese concreta adquiriu bem de capital ou não;

b) se contratou serviço para satisfazer uma necessidade ou que lhe é imposta por lei ou natureza de seu negócio, principalmente por órgãos públicos.

No primeiro caso, trazemos como exemplo a aquisição de alimentos, preparados ou não, para fornecimento aos operários de uma fábrica ou então a compra de máscaras protetoras contra poeiras tóxicas. No segundo, a contratação de serviços de dedetização de um galpão industrial ou serviços de educação para a creche construída para os filhos dos operários.

Resta evidente, por conseguinte, que eventuais deteriorações ou contaminações dos referidos alimentos em prejuízo da empresa adquirente a transforma em manifesta consumidora, assim como na hipótese de descumprimento das normas atinentes à fabricação das mencionadas máscaras contra poeiras tóxicas.

Ou ainda, e por fim, no caso de prestação de serviços de educação de forma insuficiente ou em desacordo com o que ficara estipulado.

Diferentemente, não pode ser considerada consumidora a empresa que adquire máquinas para a fabricação de seus produtos ou mesmo uma copiadora para seu escritório e que venha a apresentar algum vício. Isto porque referidos bens certamente entram na cadeia produtiva e nada têm a ver com o conceito de destinação final.

A vulnerabilidade econômica também deve ser levada em conta para a distinção.

Suponha-se, ainda no campo dos exemplos, uma fundação ou associação sem fins lucrativos e beneficentes.

Ninguém por certo negará sua condição de consumidoras ao adquirirem produtos defeituosos ou contratarem serviços deficientes”.

“De outra forma, na hipótese de uma empresa fabricante de camisas adquirir um bebedouro para os funcionários, entendemos que estará preenchido um dos requisitos para o reconhecimento da condição de consumidora pessoa jurídica”.

A jurisprudência pátria também considera a pessoa jurídica consumidora em casos específicos, como:

a) quando ela entabula negócio jurídico sem que o mesmo seja ato de comércio ou de empresa – (TJRS – Agravo de Instrumento nº 70001660059, 11ª Câmara Cível, Rel. Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos, julgado 04/04/2001.) ;

b)quando a relação jurídica existente entre o tomador e o fornecedor do crédito sobre o qual se litiga é de consumo, contrato de arrendamento mercantil, não importando a natureza da pessoa do contratante ou a destinação dos bens adquiridos, já que aplicam-se às instituições financeiras as disposições do Código de Defesa do Consumidor, na forma da Súmula 297 do STJ – AgRg no Resp 620871- MG, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, publicado no DJ em 22/11/2004;

c) quando produtor rural (empresário) compra adubo para preparo do plantio, à medida que o bem adquirido foi utilizado pelo profissional , encerrando-se a cadeia produtiva, não sendo objeto de transformação ou beneficiamento - Resp 208793, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, publicado no DJ em 01/08/2000;

d) quando empresa concessionária de serviço público fornece água para empresa que comercializa pescados, pois esta empresa utiliza o bem como consumidora final – Resp 263229/SP, Rel. Min. José Delgado, publicado em 09.04.2001).

De acordo, com a análise da doutrina e jurisprudência pátrias a

pessoa jurídica pode ser consumidora quando:

a) “adquire ou utiliza bens e serviços para transformação ou incorporação no processo produtivo de outro bem ou serviço” , como no caso do produtor rural (empresário) compra adubo para preparo do plantio, à medida que o bem adquirido foi utilizado pelo profissional, encerrando-se a cadeia produtiva, não sendo objeto de transformação ou beneficiamento - Resp 208793, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, publicado no DJ em 01/08/2000, pois o empresário deteve vulnerabilidade fática ou econômica.

b) “quando a aquisição tem por objeto bens ou serviços que não serão empregados na sua atividade fim”, mesmo nos serviços bancários, pois configurada está a vulnerabilidade fática e econômica ou mesmo jurídica ou técnica, em se falando em atividades bancárias, como se viu no caso em que pessoa jurídica ajuizou causa de cobrança contra o Banco do Brasil - TJRS Apelação Cível 70006919179 Rel. Des. Jorge Luis Dall’ agnol, julgado em 02/09/2003; lembra-se que o STJ já editou a Súmula nº 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

No que pertine aos serviços essenciais, mormente quando haja monopólio, pois o consumidor seja pessoa humana, jurídica, sujeito de direitos ou ente despersonalizado sempre serão vulneráveis, tendo em vista a imprescindibilidade do serviço.

Enfim, a pessoa jurídica pode ser consumidora desde que seja destinatária final e econômica do objeto jurídico referente à relação de consumo, devendo, outrossim, comprovar a sua vulnerabilidade, salvo no caso de serviço essencial, tendo em vista a sua imprescindibilidade.

Pablo Malheiros da Cunha Frota.

Advogado do Escritório de Advocacia Marcelo Pimentel e Luderitz de Medeiros Advogados Associados. E-mail: pablomalheiros@terra.com.br

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