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Brasília, 20 de setembro de 2014
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Teoria da Ação II

Vanessa Flain dos Santos. Aluna da Graduação em Direito. Universidade do Vale do Rio dos Sinos - 1998

1. INTRODUÇÃO

Este trabalho trata de teorias e classificação da ação. Constitui-se uma enorme conquista para a ciência processual o reconhecimento da autonomia do direito de ação, que se desvincula do direito subjetivo material.

O estudo das diversas teorias da ação em muito contribuiu para que hoje se tivesse um conceito da Ação. Veremos, aqui, a teoria civilista, a polêmica Windscheid- Muther, teoria do direito concreto à tutela, teoria da ação como direito potestativo, teoria da ação no sentido abstrato, teoria eclética da ação e apreciação de várias teorias.

A ação provoca tutela jurisdicional do Estado a uma pretensão, e essa tutela se aproxime por uma providência jurisdicional. A tutela jurisdicional se manifesta por meio de decisão, ou por meio de atos de execução, por meio d medidas cautelares. Desta forma, as ações foram classificadas em três grupos: ações de conhecimento, ações executivas e ações cautelares. Essa classificação, geralmente feitas pelos processualistas contemporâneos e esposada pelo Código de Processo Civil.

2. TEORIA DAS AÇÕES

2.1. Conceito da Ação

O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, assegura que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", garantindo o direito de ser pedida a tutela jurisdicional, como também afirmando que todo o cidadão tem o direito de pedir ao judiciário que obrigue o autor da lesão ou da ameaça a reparar o ato danoso que praticou. E nisto consiste o direito de ação.

Aquele que afirma Ter sofrido lesão ou ameaça em ralação a um determinado interesse, juridicamente protegido entra em conflito com o autor daquela. Esse conflito não pode ser solucionado pelo exercício da autotutela. Existente a lide, cabe ao que sofreu a lesão pedir ao Estado que componha a situação litigiosa e também que seja imposta a sanctio iuris cabível, a fim de que o ato danosos fique preparado.

" A constituição assegura a todo aquele que afirma Ter sofrido lesão ou ameaça em direito individual o direito de invocar a jurisdição, a instaurar processo e a pedir a tutela jurisdicional, direito esse a que se dá o nome de ação" ( MARQUES, 1997, p.221 ).

A jurisdição é inerte e não pode ativar-se sem provocação, de modo que cabe ao titular da pretensão resistida invocar a função jurisdicional, a fim de que esta atue diante de um caso concreto. Assim, agindo o sujeito do interesse estará exercendo um direito, que é ação, para cuja satisfação o Estado deve dar a prestação jurisdicional.

Ação, portanto, "é o direito ao exercício da atividade jurisdicional ( ou o poder de exigir esse exercício ). Mediante o exercício da ação, provoca-se a jurisdição, que, por sua vez, exerce-se através daquele complexo de atos que é o processo" ( CINTRA, 1997, p. 249 ).

2.2. Teoria Civilista

Conforme a conceituação romana de Celso, a ação era o direito de pedir em juízo o que se é devido- nihil aliud est actio quan ius, quo sibi debeatur, in indicio persequendi. Séculos após sua formulação, reajustados os povos à cultura jurídica romana, voltaria esse conceito a ser matéria de preocupação. O conceito romano suscitava indagações sobre a natureza do ius actions, a que se entregaram os juristas dominados pela idéia de que a ação, como processo, eram simples capítulos do direito privado, ou mais, do direito civil.

Assim sendo, formou-se a doutrina civilística, que encontrou seu maior fundamento em Savigny, abraçando a maioria dos juristas do século passado e a totalidade dos juristas brasileiros até o primeiro quartel deste. Para a doutrina, a ação era o próprio direito subjetivo material a reagir contra a ameaça ou violação. " a ação seria uma qualidade de todo o direito ou o próprio direito reagindo a uma violação. Este conceito reinou através da várias conceituações, as quais sempre resultaram em três consequências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito" ( CINTRA, 1997, p. 250 ).

2.3. Polêmica entre Windscheid e Muther

Na Alemanha, estabeleceu-se, na metade do século passado, uma polêmica que se tornou famosa, entre Windscheid e Muther sobre a actio romana no seu desenvolvimento até a ação no direito contemporâneo. A polêmica teve a virtude de pôr em destaque e separados por conteúdos próprios, o direito e a ação.

Muther, combatendo algumas idéias de Windscheid, distinguiu direito lesado e ação nitidamente. Segundo sua concepção, a ação consiste no direito à tutela do Estado, e que compete a quem seja ofendido em seu direito.

" A ação é um direito contra o Estado para invocar sua tutela jurisdicional. É, pois, um direito público subjetivo, distinto do direito cuja tutela se pede, mas tendo por pressupostos este direito e sua violação" ( MOACYR, p.149 ).

Desta forma, distinguia-se o direito subjetivo material, a ser tutelado, do direito de ação, que era direito subjetivo público.

2.4.Teoria do Direito Concreto à Tutela

Adolpho Wach, em 1885, um dos fundadores da processualística contemporânea, contribuiu com a demonstração de um dos caracteres do direito de ação: o da sua autonomia. A ação é um direito autônomo, pois não tem por base um direito subjetivo, ameaçado ou violado, porquanto também há lugar a ação, para obter uma simples declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica, o que ocorre com as ações meramente declaratórias. Dirige-se contra o Estado, pois configura o direito de exigir proteção jurídica, mas também contra o adversário, do qual se exige a sujeição. Como a existência de tutela jurisdicional só pode ser satisfeita através da proteção concreta, o direito d ação só existiria quando a sentença fosse favorável. A ação seria um direito público e concreto, ou seja, um direito existente em casos concretos em que existisse direito subjetivo.

2.5.Teoria da Ação como Direito Potestativo

Chiovenda, mestre italiano e discípulo de Wach, formulou a teoria de que a ação é um direito autônomo, conforme proclamava a doutrina alemã. Para ele, a ação não se dirige contra o Estado, mas contra o adversário: é o direito de provocar a atividade jurisdicional contra o adversário. Não existe um direito de ação contra o Estado. O titular do direito de ação tem o direito, que é, ao mesmo tempo, um poder de produzir em seu favor o efeito de fazer funcionar a atividade jurisdicional do Estado em relação ao adversário, sem ele obstar aquele efeito. O direito de ação é um direito potestativo, um direito de poder, tendente à produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e com ônus para outro, o qual nada deve fazer. Segundo esta teoria, a ação é o poder jurídico de realizar a condição necessária para a atuação da vontade da lei.

2.6. Teoria da Ação no sentido Abstrato

Surgiu na Alemanha, com Degenkolb e, quase concomitante com Plosz, na Hungria, a chamada teoria da ação no sentido abstrato em contraposição às várias teorias que concebem a ação como direito de obter uma providência jurisdicional favorável no sentido concreto.

Para estes processualistas não bastava distinguir a ação do direito material invocado, ao qual aquele se condiciona. Este condicionamento importava em reconhecer que existiria ação tão somente quando esta fase fosse acolhida pela sentença, e a realidade lhes parecia outra, muito diferente, pois que não deixa de haver ação, quando uma sentença justa nega o direito invocado pelo autor, como também, quando a sentença concede o direito a quem não o tenha realmente. Isso quer dizer que o direito de ação independe da existência efetiva do direito invocado.

Se exige, para o direito de acionar, que o autor apenas faça referência a um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito, ficando o Estado levado a exercer a sua atividade jurisdicional, proferindo uma sentença, mesmo que contrária. O direito de se acionar corresponde a obrigação jurisdicional do Estado, por via da qual, o autor pode obrigar o réu a participar do juízo. Trata-se de um direito material invocado. O direito de ação independe da efetiva existência do direito abstrato de ação.

Na Itália, um dos principais defensores de Degenkolb foi Alfredo Rocco, dando-lhe fundamentação própria: quando se solicita a intervenção do Estado para a tutela de interesses ameaçados ou violados, surge um outro interesse, que é o interesse à tutela daqueles pelo Estado. Desta forma, o interesse tutelado pelo direito é o interesse principal e o interesse à tutela deste, pelo Estado, é o interesse secundário.

"Para que se configure o direito de ação é suficiente que o indivíduo se refira a um interesse primário, juridicamente protegido. Tal direito de ação é exercido contra o Estado" ( CINTRA, 1997, p. 252 ).

Outros estudiosos do assunto apresentam divergências e peculiaridades em duas construções. Carnelutti configura a ação como direito abstrato e de natureza pública, mas dirigida contra o juiz e não contra o Estado. Couture, no Uruguai, concebe-a integrada na categoria constitucional do direito de petição.

2.7. Teoria Eclética da Ação

Essa teoria afirma que o direito de ação é autônomo e abstrato, considerando que ele só existirá, verdadeiramente, quando no processo estiverem presentes condições que o legitimem, isto é, que surgisse uma situação de fato contrária ao direito, que pudesse ser resolvida somente pelas vias jurisdicionais.

As condições da ação para a teoria eclética são:

a) possibilidade jurídica do pedido;

b) legítimo interesse;

c) legitimação para agir.

O erro fundamental dessa teoria está na confusão que ela faz entre ação e direito subjetivo. A ação deve ser um agir conforme o direito; e, admitindo-se que todos tenham direito subjetivo de acesso aos tribunais, é natural que todos possam exercê-lo. Se o direito de acesso aos tribunais é abstrato e outorgado a todos indistintamente, é lógico ser a ação que lhe compete igualmente abstrata e condicionada.

2.8. Apreciação Crítica das Várias Teorias

As principais objeções à teoria civilista são as referentes à ação declaratória. Verifica-se que muitas são julgadas improcedentes, pois a sentença julgada infundada à pretensão do autor, isto é, declarada inexistência do direito, houve exercício da ação até a declaração da improcedência: ação sem direito material. A ação declaratória negativa é outro argumento para afirmar a autonomia do direito de ação, de vez que nesse tipo, o autor visa obter a declaração da inexistência de uma relação jurídica e, portanto, a inexistência de um direito subjetivo material. O pedido do autor não tem, por base, um direito subjetivo, mas simples interesse à declaração de sua inexistência.

A teoria da ação é inaceitável como direito concreto à tutela jurídica. Basta pensar nas ações julgadas improcedentes, nas quais, a teoria concreta, não seria possível explicar os atos processuais praticados até a sentença. Ocorre o mesmo quando uma decisão injusta acolhe pretensão infundada do autor. Os direitos potestativos caracterizam mais meras faculdades ou poderes, não correspondendo a nenhuma obrigação, do que direitos.

Também não se pode aceitar a teoria do juiz como titular passivo da ação, já que ele é mero agente do Estado. Não tem procedência a doutrina da ação como manifestação do direito de petição, porque tal remédio constitucional visa levar aos órgãos públicos representações contra abusos de poder e porque não configura o dever de resposta do Estado com a mesma clareza do direito de ação. Por outro lado, conceber a ação como exercício privado de uma função pública significa exasperar a concepção publicista do processo, não podendo o poder funcional ser confiado ao arbítrio do particular. Não é admissível a ação com dever, sendo ela muito um ônus, o qual faz parte do direito subjetivo ou poder ou faculdade, no entanto, nunca como dever.

A doutrina dominante, mesmo no Brasil, conceitua a ação como um direito subjetivo. Estes admitem que o Estado também tenha interesse no exercício da função jurisdicional, mas não vêem nisso nenhuma incoerência com a afirmação de existir uma verdadeira obrigação de exercê-la. Não aceitam que a configuração do conflito de interesses seja essencial à noção de obrigação. O ordenamento jurídico, ao atribuir direitos e obrigações, tutela determinados interesses, estabelecendo previamente qual será o subordinado na hipótese de surgir conflito. Mas entendem ser o conflito irrelevante para consubstanciar obrigação. O obrigado pode Ter interesse em cumprir sua obrigação e, nem por isso, ficará isento dela.

3. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

Segundo Moacyr Amaral dos Santos, a ação tem, por objetivo, obter do órgão judiciário uma decisão ou providência jurisdicional assecuratória de uma pretensão. Ela provoca a tutela jurisdicional do Estado, quanto a uma pretensão e tal tutela exprime-se por uma providência jurisdicional.

A tutela jurisdicional se manifesta por meio de medidas cautelares ou preventivas. A tutela jurisdicional, sob forma de decisão, pressupõe um processo de conhecimento; a de execução reclama atos executórios, que realizem a sentença proferida em ação de conhecimento ou títulos extrajudiciais a que a lei atribui eficácia executiva; a tutela jurisdicional cautela visa acautelar interesses das partes em perigo pela demora da providência jurisdicional de conhecimento ou de execução.

Conforme se trate de tutela jurisdicional de conhecimento, de execução, preventiva ou cautelar, classificam-se as ações em de conhecimento, de execução e cautelares.

3.1. Ações de Conhecimento

As ações de conhecimento provocam uma providência jurisdicional que reclama, para sua prolação, um processo regular de conhecimento, através do qual o juiz tenha o pleno conhecimento do conflito de interesses, a fim de que se possa proferir uma decisão, pela qual se extraia da lei a regra concreta aplicável a espécie. O processo se diz de conhecimento, pois é através dele que se conhecerá com segurança e não só com pretensão, mas também a resistência que lhe opõe o réu, isto é, a lide posta em juízo. É o processo que conclui um sentença por uma decisão, que, declarando quanto à relação jurídica entre as partes, atuara a lei de espécie.

As ações de conhecimento tendem a obter uma decisão, uma sentença. É feita esta observação para se melhor compreender o que sejam ações executivas, que não se encerram por uma decisão. As ações de conhecimento reúnem-se em três grupos:

a) Ações meramente declaratórias: visam a uma declaração, quanto a uma relação jurídica. O conflito entre as partes está na incerteza da relação jurídica, que a ação visa desfazer, tornando certo aquilo que é incerto, desfazendo a dúvida a dúvida em que se encontram as parte, quanto à relação jurídica. A ação meramente declaratória visa a declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, para que a ação tenha atingido sua finalidade. O fundamento legal de tal tipo de ações está no art. 4º, do CPC, que encerra " o interesse do autor pode limitar-se à declaração: I- da existência ou da inexistência de relação jurídica; II- da autenticidade ou falsidade de documento" ( ver exemplo em Anexos, I ).

b) Ações condenatórias: são as que visam uma sentença de condenação do réu. Aplica ao réu a sanção, em que incorre por desobediência ao imperativo legal regulador da espécie posta em juízo. Pressupõe a existência de um direito subjetivo violado. A decisão, nessa ação, acolhendo a pretensão do autor, afirmará a existência da relação jurídica e da sua violação. A acção tende a obter a condenação do réu numa prestação de dar, de fazer ou não fazer e, por isso também, denominam de ações de prestação. Esta ação , uma vez que tende à condenação do réu numa prestação, ou seja, uma vez que visa à aplicação ao réu da regra sencionadora reguladora da espécie, reclama uma sentença que valha para o autor como título executivo contra o réu. Toda a ação condenatória suscita uma sentença que conceda ao autor o título executivo, que lhe atribua poder de realizar a regra sancionadora contida na sentença. O réu condenado a satisfazer uma dada prestação está sujeito, esse não cumprir voluntariamente, a ser executado pelo autor, que, para isso, mover-lhe-á outra ação: a ação executiva ( ver jurisprudência em Anexos, II ).

c) Ações constitutivas: estas, modificam uma situação jurídica anterior, criando uma situação nova. Por meio delas, propõe-se a verificação e declaração da existência das condições, segundo as quais a lei permite a modificação ou extinção de uma relação ou situação jurídica. Para que a sentença crie, modifique ou extinga uma ralação ou situação jurídica entra as partes, deverá primeiro declarar se ocorrem as condições legais que autorizem a isso e, em seguida, em caso afirmativo, criar modificar ou extinguir a relação ou situação jurídica.

3.2. Ações executivas

São as ações que provocam providências jurisdicionais de execução. A sentença, na ação condenatória, atribui ao credor um título executivo. Pode acontecer que, proferida a sentença, na ação condenatória, o réu, isto e, o devedor, satisfaça a obrigação. Pode, entretanto, deixar de satisfazê-la. Nessa hipótese, poderá o credor utilizar-se da sentença condenatória, como título executivo, para solicitar de jurisdição providências indispensáveis a realizar a regra sancionada. Desta forma, o credor, com fundamento no título executivo, que é a sentença proferida na ação condenatória poderá que se realize essa decisão. Por meio de ação executiva, pede-se a realização da atos executórios que tornem efetiva a sanção. O credor pede que se pratiquem atos de execução, como por exemplo, a penhora de bens do réu, para que sejam levados à praça, vendidos, transformados em dinheiro, para seu pagamento e satisfação de seus direitos. Tem-se duas espécies de ações executivas no sentido amplo: a ação executória, também e mais conhecida por execução de sentença ou execução forçada; em lugar, as ações executivas em sentido estrito ou impróprio, que mencionadas no art. 585 do CPC ( ver jurisprudência em Anexos, III )

3.3. Ações Cautelares

As ações cautelares ( ver jurisprudência em Anexos, IV ) visam providências urgentes e provisórias, tendentes a assegurar os efeitos de uma providência executório no processo de execução, por exigirem longa série de atos processuais, demandam enorme lapso de temporal. Ao guardá-la, possivelmente, ao ser proferida, o interesse da parte esteja sacrificado. A decisão, ou a providência executória, poderá vir tarde demais. Em razão deste perigo, que poderá causar danos enormes à parte, existem as ações cautelares ou preventivas, que visam a providências juridiscionais urgentes e provisórias, assecuratórias dos efeitos próprios da sentenças a ser proferida na ação de conhecimento ou de ato reclamado na ação de execução.

Pelo fato da providência solicitada pela ação cautelar visar assegurar os efeitos da sentença a ser proferida no processo de conhecimento, ou do ato executório no processo de execução, aquela providência é provisória: vigora enquanto se aguarda a sentença ou o ato processual principal.

No processo preventivo ou cautelar, o juiz apenas indaga quanto ao famus boni iuris, isto é, aprecia de modo sumaríssimo e superficial o direito entre as partes, proferindo decisão que se subordina ao que ficar decidido no processo principal. As ações cautelares ou preventivas, art. 813 a 889 do CPC, são muito rápidas, já que as providências a que tendem são urgentes e provisórias. São, entre outras, o arresto, o sequestro, a busca e apreensão, a prestação de cauções, a exibição de livros, coisa ou documento, os alimentos provisionais, etc.

CONCLUSÃO

Como podemos verificar no decorrer do trabalho, toda a discussão sobre teorias da ação contribuiu para a evolução do direito processual. Formaram-se diversas correntes e algumas das teorias acabaram por não serem mais aceitas. A doutrina dominante conceitua ação como um direito subjetivo. Ao longo dos tempos, com o estudo das teorias da ação, chegou-se ao conceito de ação finalmente.

Quanto à classificação das ações, vimos que a tutela jurisdicional, sob forma de decisões, pressupõe um processo de conhecimento, a de execução reclama atos executórios, que realizam a sentença proferida em ação de conhecimento ou títulos extrajudiciais e a tutela jurisdicional cautelar visa acautelar interesses das partes em perigo de demora da providência jurisdicional de conhecimento ou de execução.

Através deste estudo, tem-se uma noção a respeito do direito processual civil, bem como sua evolução e autonomia frente ao direito material subjetivo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrine; DINAMARCO, Cândido R.. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 1997.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 12ªed. São Paulo: Saraiva, 1985. v.1.

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva,v.1.

SILVA, Ovídeo A. B.. Teoria Geral do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

Links Jurídicos

- www.stf.gov.br;

- www.tcu.gov.br.

ANEXOS

Nos anexos, a seguir, visualizaremos jurisprudências a título exemplificativo de alguns tipos de ações, muito importante para a compreensão das mesmas.

ANEXO III COBRANÇA EXECUTIVA. ECT. EXECUÇÃO NÃO AJUIZADA ANTE O PARADERIRO DESCONHECIDO DO RESPONSÁVEL. SUBSISTÊNCIA DA OBRIGATORIEDADE DE SE PROMOVER A EXECUÇÃO EM CUMPRIMENTO AO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO ( A EXEMPLO DE AÇÃO EXECUTÓRIA )

A respectiva jurisprudência, que trata de cobrança executiva promovida contra Raimundo de Matos Vieira, ex-servidor da Diretoria da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos do Estado de Amazonas, pela mesma empresa, tem como decisão a subsistência da obrigação de promover execução judicial em cumprimento ao Acórdão condenatório, bem como só é aplicável o princípio da economia processual e racionalização administrativa, quando os débitos são inferiores à cobrança do ressarcimento. Deve, também, a empresa, quando viável, promover o ressarcimento do prejuízo sofrido ou em falta de bens a serem penhorados e por não se conhecer a localização do responsável.

Em seu voto, o Ministro relator acata o parecer do Ministério Público, entendendo que a baixa administrativa do débito não é justificada, que os princípio, acima citados, só cabem nos casos anteriormente descritos e que deve ser o interesse em promover aquele ressarcimento, deixando que a inexequibilidade da cobrança da dívida, resulte provado após o ajuizamento da execução determinada pelo colendo Plenário do TCU.

ANEXO IV COMPETÊNCIA. CONSTITUIÇÃO, ART. 102, I, "n". AÇÃO CAUTELAR DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS FEDERAIS PLEITEANDO PAGAMENTO DE DIFERENÇA DE VENCIMENTOS, RESULTANTES DA APLICAÇÃO DA URP. CONCEDIDA A LIMINAR, HOUVE AGRAVO DA INSTRUMENTO DA UNIÃO FEDERAL ( A EXEMPLO DE AÇÃO CAUTELAR ).

A respectiva jurisprudência, que tem como agravante a União Federal e, como agravados, Sílvio Dias e outros, trata de Ação Cautelar de funcionários públicos federais, pleiteando pagamento de diferenças de vencimentos, resultantes da aplicação da URP. Concedida a liminar, houve agravo de instrumento da União Federal. Nos termos do voto do Relator, Ministro Neri da Silveira, o Ministro do STF não conhece agravo de instrumento e determina devolução dos autos ao Tribunal de origem.

ANEXO I CAUSA DECIDIDA NO ÂMBITO DE COMPETÊNCIA ORIGINAL. DUPLO GRAU DE JURISTIÇÃO. VIOLAÇÃO A ESTE PRINCÍPIO. INCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE SUBMETER AO STJ RECURSO INOMINADO NÃO CONTEMPLADO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO EXISTENTE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL AO DIREITO AMBULATORIAL DA PACIENTE ( A EXEMPLO DE AÇÃO DECLARATÓRIA ).

Em tal jurisprudência, onde Jorgina Maria de Freitas Fernandes é agravante e o Ministério Público do Rio de Janeiro é o agravado, trata de pedido denominado "ação declaratória", onde a agravante , em seu requerimento, declara haver existência de relação jurídica a ser conservada, pelo fato de Ter proteção pela Convenção Americana de Direitos Humanos a ser cumprida pelo Estado brasileiro, já que Estado- parte da mesma. Desta forma, como protegida por tal convenção, declara seja enviado Recurso Inominada ao Superior Tribunal de Justiça. Por unanimidade, foi negado provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro- Relator Fernando Gonçalves.



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